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合同承受中的债务抗辩权一并转移         
合同承受中的债务抗辩权一并转移
[ 作者:余树林 | 转贴自:佛山法院网 | 点击数:3430 | 更新时间:2011-10-10 | 文章录入: ]

 重点提示:
                     
                  债务承担可以为分免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担必须取得债权人的同意才能生效,而并存的债务承担原则上不须取得债权人同意。债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点对免责的债务承担和并存的债务承担都适用。同理,免责的合同承受必须取得对方当事人的同意。未经对方当事人同意的,则发生并存的合同承受(或称加入的合同承受)。债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点对免责的合同承担和并存的合同承担都适用。
                      案例索引:
                      一审:广东省佛山市三水区人民法院(2008)三法民壹初字第393号(2008年11月16日)
                      二审:佛山市中级人民法院(2009)佛中法民五终字第192号(2009年7月1日)
                      一、案情
                     
                  上诉人(原审原告)钱汉某,男,汉族,19**年**月*日出生,住广东省佛山市三水区西南街道月桂一路**号,身份证号码:4406******。
                     
                  被上诉人(原审被告)梁福某,男,19**年**月**日出生,汉族,住广东省佛山市三水区西南街道上九沙头村***号,身份证号码:4406******。
                      委托代理人高新某,广东信征律师事务所律师。
                     
                  被上诉人(原审被告)汤三某(曾用名汤永某),男,19**年**月**日出生,汉族,住广东省佛山市三水区西南街道沙头小海边二十七巷**号。
                      被上诉人(原审被告)汤友某,男,19**年**月**日出生,汉族,住广东省佛山市三水区西南街道立新大街**号。
                      被上诉人(原审被告)佛山市三水区经济贸易局,住所地广东省佛山市三水区西南街道健力宝北路**号。
                      法定代表人黎达某,局长。
                      委托代理人黄国某,广东浩淼律师事务所律师
                     
                  原三水县国土局和三水县计划委员会分别于1990年10月9日和同年11月10日批准钱汉某等二十四人在西南街月桂*马路*号进行集资建房,并在批文附表列明了各集资人所占的楼层和面积,其中A座302房的集资建房人登记为陈水某。钱汉某、吴远良为最初的项目负责人,垫支了上述集资建房用地的购地款和杂费。
                     
                  1993年10月16日,原三水市人民法院出具了证明一份,内容为:“钱汉某等集资人在法院的主持下大多数集资者推举并确定了汤三某、汤友某为代表人挂靠合格的建筑队施建”。汤三某、汤友某据此开始施建本案集资楼。1993年10月18日,钱汉某、吴远良认为汤三某、汤友某未经集资户有效委托和未经建委批准施建集资楼,立即提出异议,以汤三某、汤友某系侵权行为为由申诉至今。
                     
                  1990年6月5日,陈水生与汤三某签订了《合资兴建楼房合同书》,并支付了订金9000元。1994年8月10日,陈水生因无力向钱汉某返还购地款和杂费,双方协议由陈水生将西南街月桂一马路五小区22号A座302房屋的集资建房权利转让给钱汉某。之后,钱汉某亦未向汤三某、汤友某支付过任何讼争房屋的集资款。
                     
                  1992年5月3日,梁福某与汤三某签订《合资兴建楼房合同书》,约定讼争房屋归属梁福某,合资款项共计84000元。梁福某依约支付50%价款,即42000元。1993年12月27日,梁福某与施建人汤三某、汤友某以及口岸房产公司签订《合资兴建楼房协议书》,重新约定该房屋归梁福某所有,合资总价为132000元;梁福某又分别于1993年12月29日和1994年8月19日依约支付房款24000元、53000元。至此,梁福某合共支付房款119000元,占房屋总款的90%以上。梁福某于1995年对讼争房屋安装水电和进行装修后居住至今。
                     
                  钱汉某于2009年8月25日提起诉讼,请求法院判令:一、梁福某立即搬出西南街道月桂*路*号***房屋;二、汤三某、汤友某、三水区经贸局将西南街道月桂*路*号**房屋交付给钱汉某;三、本案诉讼费用由梁福某负担;四、梁福某、汤三某、汤友某和三水经贸局对上述诉讼请求承担连带责任。
                      二、审判
                     
                  佛山市三水区人民法院一审认为,钱汉某、吴远某虽是最初的负责人,但自1993年10月大多数集资人推举由汤三某、汤友某作为全体集资人代表时起,代表集体组织的负责人就相应变更为汤三某、汤友某。钱汉某从原始集资人陈水生处取得了A座302房屋的集资建房权后,一直未向项目负责人汤三某、汤友某支付该房屋分摊的大部分集资建房款,已构成根本违约,集体负责人汤三某、汤友某有权将原集资人钱汉某除名,并将该房屋另售他人。梁福某向汤三某、汤友某支付房款取得*座**房屋,符合公平等价有偿的原则。综上,钱汉某请求梁福某、汤三某、汤友某和三水经贸局交还上述房屋无理,法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条之规定,经原审法院审判委员会讨论决定,判决:驳回钱汉某的诉讼请求。案件受理费100元,由钱汉某负担。
                     
                  上诉人钱汉某不服上述判决,向本院提起上诉称:一、原审判决认定案件性质错误。本案应是非法建房卖房侵权纠纷,而非合资、合作开发房地产合同纠纷。二、(1991)三法经字第48号民事判决认定汤三某、汤友某所签订的合同均属无效,而梁福某在1992年5月3日和1993年12月27日所签订的变相买卖房屋的建房合同更应属无效合同。原审判决认定梁福某向汤三某、汤友某支付房款符合公平等价有偿的原则,缺乏足够理据。三、原审法院认定“钱汉某等二十四人在法院的主持下,大多数人推举汤三某、汤友某为代表人,挂靠合格的建筑公司施建。”首先,原审法院根本没有通知过钱汉某等合法集资人参加法院主持的建房会议。其次,原审法院在1993年10月16日和11月10日两次主持建房会议,只通知与汤三某、汤友某非法买卖房屋有关的人员参加,据了解,该证明是原审法院某人以法院名义私下为汤三某、汤友某特别制作的。五、原审法院认为“钱汉某未向项目负责人汤三某、汤友某支付建房款,已构成了根本违约”是错误的。真正根本违约和恶意侵权的是梁福某、汤三某和汤友某,因为其非法买卖钱汉某应取得的合法房屋。综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律错误,判决失当,请求二审法院:一、撤销原审判决;二、判决梁福某与汤三某、汤友某签订的“合资兴建楼房”合同无效,并判决梁福某立即搬出佛山市三水区西南街道月桂*路*号*座**房;三、判决汤三某、汤友某在三十日内将佛山市三水区西南街道月桂*路*号*座**房交付给钱汉某,楼房工程款暂按佛山市三水区建行工程造价中心在2002年7月30日所核定的面积和造价结算,并在陈水生和钱汉某分别向汤三某、原审法院已交的建房款中扣除,待楼房验收合格后,钱汉某与汤三某、汤友某再进行工程结算;四、本案一、二审诉讼费由梁福某、汤三某、汤友某和三水经贸局共同承担。
                     
                  佛山市中级人民法院二审认为,综合各方当事人的诉辩主张及所提交的证据,本案的争议焦点在于钱汉某请求返还三水区西南街道月桂一路*号**套间即本案讼争房屋是否具有法律依据。
                  根据原审法院于1993年10月16日出具的证明,汤三某和汤友某在法院的主持下被大多数集资者推举并确定为代表人挂靠合格的建筑队对涉案集资楼房进行施建。1993年12月27日,梁福某与汤三某、汤友某以及口岸房产公司签订《合资兴建楼房协议书》,约定由梁福某支付合资工程款132000元,原三水市西南镇新城区月桂村前五小区**号地A座三楼**房归梁福某所有。在集资建房过程中,梁福某前后为讼争房屋共支付了合资建房款119000元。
                     
                  根据原三水县计划委员会的批文,虽然讼争房屋的原集资建房人登记为陈水生,但陈水生仅向汤三某支付了集资建房订金9000元,除此之外并未再支付过任何集资款。1994年陈水生将讼争房屋的集资建房权利转让予钱汉某,但钱汉某在取得集资建房的资格后未曾为讼争房屋支付过建房款,其在2001年10月向原审法院支付187000元时本案讼争房屋早已建成,而且大部分业主也已入住讼争房屋所在的楼房,梁福某自签订《合资兴建楼房协议书》后从1995年起一直居住讼争房屋至今。
                  基于以上事实,由于原审法院已出具证明确认汤三某和汤友某为代表人挂靠合格的建筑队对涉案集资楼房进行施建,在此情况下汤三某、汤友某以及口岸房产公司与梁福某签订了《合资兴建楼房协议书》,梁福某为讼争房屋支付了大部分的合资建房款并居住了十多年,钱汉某只是从原集资建房人处取得了讼争房屋的合资建房权,其在取得合资建房资格后并未为讼争房屋支付过建房款,因此钱汉某请求返还讼争房屋缺乏法律依据,原审判决驳回其诉讼请求正确,本院依法予以维持。综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。钱汉某上诉无理,本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第一八五十八条的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人钱汉某负担。
                  三、评析
                      本案审理过程中,有如下两种不同处理意见:
                     
                  一种意见认为,政府批文中将讼争房屋权属人登记为陈水生,陈水生亦与项目负责人汤三某、汤友某签订了房屋买卖合同,并支付了定金9000元。后陈水生将其合同权利义务一并转让给钱汉某。因双方之间的合同关系并未解除,陈水生和钱汉某一方有请求汤三某、汤友某继续交付讼争房屋的权利。之后,汤三某再次将讼争房屋转让给梁福某,因汤三某的处分行为未经得权利人钱汉某的同意和追认,侵害了第三人钱汉某的权利,应认定为无效。梁福某在购买讼争房屋时应当知道政府批文登记的权利人不是汤三某、汤友某仍与之发生交易,主观上存在过错,客观上损害了陈水生和钱汉某的权利。钱汉某的诉讼请求有理,应当判决梁福某交还讼争房屋予钱汉某。
                     
                  另一种意见认为,陈水生和汤三某、汤友某未经对方当事人同意,分别将各自的合同权利义务转让给钱汉某和梁福某,均发生并存的合同承担。根据陈水生与汤三某、汤友某之间的集资建房合同,陈水生有请求汤三某、汤友某交付房屋的权利,而汤三某、汤友某有请求陈水生支付建房款的权利。又因陈水生长期拖欠建房款,构成根本违约,汤三某、汤友某有权解除合同,并拒绝交付讼争房屋,即汤三某、汤友某取得相应的抗辩权。因发生合同承担,汤三某、汤友某享有的上述抗辩权一并转移给梁福某,即梁福某有权向陈水生和钱汉某主张解除合同,并拒绝交付房屋。故钱汉某的诉讼请求缺乏理据,不应予以支持。
                  笔者同意第二种意见。理由如下:
                     
                  一、关于债务承担(债务转移)。债务承担,是指不改变债的内容,债务人将其负担的债务移转于第三人负担。债务承担可以为分免责的债务承担和并存的债务承担,这是按照承担后的原债务人是否免负责任为标准对债务承担进行划分的。其中,免责的债务承担,是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务,使债务人脱离债的关系的债务承担方式。并存的债务承担,又称债务加入、附加的债务承担、重叠的债务承担,指债务人并不脱离债的关系,而由第三人(承担人)加入债的关系之中,与债务人共同向债权人承担债务。这种债务承担成立后,债务人和第三人成为连带债务人。免责的债务承担,由于导致原债务人从债的关系退出,由第三人取代原债务人,这对于债的履行和债权的实现关系甚大,因而免责的债务承担必须取得债权人的同意才能生效。而并存的债务承担,由于原债务人并不脱离债的关系并且第三人对债的关系的加入是有利于债权人利益的,因而原则上不须取得债权人同意,债务人或第三人向债权人发出债务承担的通知即可生效。从以上分析可以看出,未经债权人同意的,债务人与第三人转移债务的合意虽然不足以发生免责的债务承担,但并非完全无效,而是可以发生并存的债务承担或称并存的债务转移的法律后果。
                     
                  二、关于合同承受(合同承担)。合同承受,又称合同承担,是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人,由其在移转范围内承受合同上的地位,享受合同权利并负担合同义务。合同承受一般是基于当事人和第三人之间的合同而发生。《合同法》第八十八条对此作了规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同承受既转让合同权利,又转让合同义务,因而被移转的合同只能是双务合同。单务合同只能发生特定承受,即债权让与或债务承担,不能产生概括承受。根据《合同法》第八十八条的规定,合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。因为合同承受不仅包括合同权利的移转,还包括合同义务的移转,所以合同一方通过合同承受对合同权利和义务进行概括移转时,必须取得对方的同意。在取得对方当事人同意后,合同承受生效,从而使承受人完全取代出让人的法律地位,成为合同关系的当事人,出让人脱离合同关系。其后,如果承受人不履行合同义务,也不能再诉请原当事人承担责任。那么,如果未取得对方同意,合同承受的效力如何?根据上文对债务承担(或称债务转移)未经对方同意的效力的分析,可以得出以下类似的结论:未经对方当事人的同意,虽不能发生免责的合同承受,但可以发生加入的合同承受(或称并存的合同承受)。
                     
                  三、关于债务转移和合同承受中的抗辩权转移。《中华人民共和国合同法》第八十五条规定:债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。故承担人能以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。这一点对免责的债务承担和并存的债务承担都适用。陈水生和汤三某、汤友某未经对方当事人同意,分别将各自的合同权利义务转让给钱汉某和梁福某,均发生并存的合同承担。根据陈水生与汤三某、汤友某之间的集资建房合同,陈水生有请求汤三某、汤友某交付房屋的权利,而汤三某、汤友某有请求陈水生支付建房款的权利。又因陈水生长期拖欠建房款,构成根本违约,汤三某、汤友某有权解除合同,并拒绝交付讼争房屋,即汤三某、汤友某取得相应的抗辩权。因发生合同承担,汤三某、汤友某享有的上述抗辩权一并转移给梁福某,即梁福某有权向陈水生和钱汉某主张解除合同,并拒绝交付房屋。故钱汉某的诉讼请求缺乏理据,不应予以支持。综上,法院作出的一、二审生效判决是正确的。

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