由于企业与雇员之间存在雇佣劳动合同法律关系，雇员包括在职雇员、离职雇员以及离退休雇员在职时因为工作需要而掌握企业的商业秘密是合法的，在不违背约定的情况下，不会构成对企业商业秘密权的侵犯；但是如果其对该商业秘密的披露、使用或允许他人使用，未经企业许可，违反保密义务的，就会构成对企业商业秘密权的侵犯。

    对此，我国《公司法》第62条明确规定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄漏公司秘密。”但法律对一般雇员的保密义务未作规定。根据《劳动法》第22条和第102条的规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。那么，如果企业和一般雇员之间没有订立保密协议，该雇员是否有保密义务呢？笔者认为，不得不正当地侵犯雇主的利益是劳动合同的附随义务，违反保密义务即是对忠实义务的违反。因此，不管一般雇员是否与雇主订有保密协议，只要该雇员接触到商业秘密，了解其内容并明知属于商业秘密信息范畴的，就应承担保密义务，否则就会构成对企业商业秘密权的侵犯。那么，该雇员在离职、离退休后是否还要承担保密义务呢？鉴于商业秘密的特性——不公开就会永远保持其秘密性，雇主有权要求知悉商业秘密的人无期限保密；同时，根据诚实信用原则，只要有商业秘密存在，雇员所负有的保密义务就不能终止，保密义务与商业秘密共存亡，因此，雇员在离职、离退休后同样应承担保密义务。可见，不管是在劳动合同存续期间，还是在劳动合同解除以后直至商业秘密公开为止，雇员都负有不披露、使用或许可他人使用企业商业秘密的义务。否则，就会构成对企业商业秘密权的侵犯。

    但是，在司法实践中，离职、离退休雇员的侵权问题是比较难以认定的。因为雇员在其被雇佣期间所掌握的商业秘密信息最有可能最终被转化为个人的知识、经验、技能，这与其在雇佣期间学习、掌握的一般知识、经验、技能往往是难以严格划清界限的。雇员在雇佣期间学习、掌握的一般知识、经验、技能是其多年工作积累的结果，不是商业秘密，否则就会侵害雇员或雇员的劳动权和基本人权。世界知识产权组织国际局在其《反不正当竞争示范法》的注释中指出：“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前受雇期所掌握的技术、经验和知识。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是难区分的，尽管雇佣合同也许有特别的约定。但是，在雇员的行为涉及到违反合同、违反保密义务、盗窃、盗用、工业间谍或与竞争者串通的情况下，其对信息的披露和使用显然是违法的。”

    笔者以为，判断某一信息是雇主的商业秘密信息还是离职、离退休雇员的一般知识、经验、技能，必须综合各种因素具体情况具体分析：如果某一信息为雇主所特有，在同行业中未为普遍所知或者不能从同行业内一般人员的一般技能中推导出，或者是离职、离退休雇员通过复制、故意记忆（如故意侵占雇主的图纸、文件、客户名单等等）所获知的信息，且该雇员已感受到了该信息的秘密性，那该信息就是雇主的商业秘密，该雇员不得随意加以利用，否则就会构成对雇主商业秘密的侵犯。

    反之，如果某一信息是任何从事同种工作的普通水平人员均能得知的知识、经验、技能或者是离职、离退休雇员一般记忆中的信息，那就只能是个人的经验、知识、技能，原雇员可以充分利用。对此，日本法院在一案件中曾有一段精辟的谈话：“劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能拘束这种自由。”但在这里有一个例外，就是在雇主与离职、离退休雇员之间订有竟业禁止协议时，如果该雇员到雇主的竞争对手处工作或者自己直接从事与其原雇主有竞争关系的生产经营的，就应认定该离职、离退休雇员侵犯了原雇主的商业秘密。

（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）