某甲通过某乙介绍，与丙公司订立了商品房销售预约合同，并交付丙公司定金2万元。约过半年后，某乙持某甲的商品房销售预约合同和定金收据原件向丙公司退还了2万元定金。某甲得知后即起诉丙公司，要求双倍返还2万元定金。丙公司辩称，某乙持某甲的商品房销售预约合同原件和定金收据，系某甲委托退还定金。定金已退还，合同原件和定金收据也已收回，我方不存在违约。

    [评析]：

    《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据此规定，构成表见代理需具备四个条件：一是行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。二是相对人依据一定的事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人所依据的事实包括两个方面，其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有某单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。三是相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意且无过失的判断标准是其不知道行为人没有相应的代理权，若相对人明知或应当知道行为人为无权代理人仍与其订立合同，不构成表见代理。四是无权代理人代理被代理人与相对人签订的合同，应具备合同有效的一般条件，本身不具有无效和应撤销的内容。本案中，虽然某乙持有某甲的商品房销售预约合同和定金收据原件，其行为看似具有代理权的客观表象，但并不符合表见代理成立的要件。 

    依照《民法通则》第六十五条第三款规定，“委托书授权不明的被代理人应当向第三人承担民事责任”。持有合同和定金收据原件，是否属于授权不明。笔者认为这种情况不属于授权不明。适用该款的前提条件是存在委托书的情况，条文中已经明确指明“委托书授权不明”，因此，本案持有合同和定金收据原件，没有委托书，没有委托的意思表示，不能适用该条款。对于委托书授权问题，最高法院在《关于在审理经济合同纠纷中具体适用经济合同法的若干问题的解答》司法解释中更进一步明确，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人以代理权。合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该合同应当承担责任。合同签订人未持有委托单位任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立；如果委托单位已开始履行，应视为对合同签订人的行为已予追认。可见，虽然当时没有表见代理的法律规定，但司法解释把此类情况作为授权型表见代理予以规定，即以自己的行为表示授予他人代理权。相对人明知其无代理权，或者可得而知之者，不在此限。

    由此可见，持有合同和定金收据原件与委托书授权不明的显著区别在于，前者并无授予代理权的意思表示在里边，而后者明确有授予代理权的意思表示，仅对代理事项、授权范围表达不明而已。因此，持有合同和定金收据原件不能等同于持有业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，进而推定其授权不明。丙公司仅凭某乙持有合同和定金收据原件，即相信其有代理权，客观理由并不充分。

    在商品房的现实交易中，合同订立后双方需要变更或解除合同的，买受人须携带商品房销售预约合同和定金收据原件，由本人亲自办理，或者由全权代理人到场办理。这是民事法律行为的基本要求，也是业界的通行惯例。携带合同和定金收据原件并非一定是买受人本人，合同和定金收据原件也没有授权变更或解除合同的意思，持有合同和定金收据原件并不一定有权变更或解除合同。出卖人丙公司作为房地产销售商对这一行业惯例是明知或者应当知道的。对此，丙公司应当“得而知之”，按照《合同法》第三十八条第二款的规定，对被代理人予以催告。因此，丙公司与乙某解除合同时，除审查乙某持有预约合同和定金收据原件外，更应对某乙能否代表甲某解除合同的资格做进一步催告核实。出卖人丙公司未予进一步催告核实，构成疏忽懈怠的重大过失。由于出卖人丙公司存在重大过失，不符合表见代理制度关于相对人须为无过失的要件，故本案不构成表见代理。 

（作者单位：浙江省舟山市中级人民法院）