一、认购书的性质

    因为认购书在房屋交易行为中的特殊法律地位和对双方权利义务不甚清晰具体的界定，目前，理论与实务界对认购书的性质存在争议，主要有以下几种观点：1、认购书没有法律效力。在经济交往中，签署正式合同之前，当事人双方签署意向书是很常见的行为。它仅仅是达到一种合意的意向，并没有对该事项的基本要素和权利与义务协商一致，因此它不具有法律效力。2、认购书实质是从合同。认购书是将来所要签署的正式合同的从合同。主合同存在，从合同才能有效。而签署认购书阶段，因作为主合同的买卖合同尚未存在，作为从合同的认购书必然无效，因而也没有法律效力。3、认购书是购房协议。认购书对购房人所认购的房屋的权利与义务协商一致，当事双方在认购书上签字、盖章，它反映当事人的真实意愿，具有法律效力。4、认购书是预约合同。认购书与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系。签署认购书的目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式的合同。因此，认购书符合预约合同的特征，具有预约合同的法律效力。笔者赞同这一观点，认购书在性质上应为预约合同。认购书是双方当事人真实意思表示，赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判的义务，以达成正式的商品房预售合同。

    笔者认为，上述第一种和第二种观点的实质是一样的，都全然否定了认购书的法律效力，其观点违背了当事人签署认购书的目的。当事人的目的是在签署认购书后，对某些款型或具体到某套房屋，购房人有优先购买权，而开发商承担保留该标的的义务，同时赋予了双方在一定期限内继续诚信谈判的义务。视认购书为废纸的观点无益于培养自立的消费者市场主体，这对房地产市场的长远发展来看是不利的。而第三种观点却把认购书等同于商品房预售合同，其弊端也是很明显的，没有看清认购书和预售合同的本质。认购书具有以下几点特征：1、签署认购书的双方当事人就是将来所要订立商品房预售合同的双方当事人，与预售合同的主体具有一致性。2、认购书的标的是一种签约行为，是双方约定在特定的时间内签署正式商品房预售合同的行为。3、认购书中双方当事人的权利义务具有特定性。双方当事人都有最大诚信以达成正式合同的义务。同时购房人享有对所选中房屋购买的权利，负有在约定的时间与开发商订立正式的商品房预售合同的义务，而开发商则享有收取一定数额的款项作为定金的权利，并负有在认购期内保证认购人能够购得所认购房屋的义务。

    笔者认为，通过以上的分析，可以看出从合同性质来看，认购书是独立于商品房预售合同的一种合同，属于与有名合同对应的无名合同，二者是预约与本约的关系。从内容上看，认购书与商品房预售合同的内容具有连续性。

    二、认购书的效力

    在传统的民法理论中，契约可以分为预约和本约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来订立一定契约的契约[1]。预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，确定条款应当是双方当事人已达成的具有本约效力的合同条款。不确定条款是处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的合同条款。在预约期间，双方当事人应当需尽最大努力的诚信义务，尽力完成协商和谈判，实现交易。若当事人尽了此义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承担任何责任。但在商品房交易实践中，如何确定开发商与购房人尽到了诚信义务呢？笔者认为，其诚信义务应包括：1、由于购房人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分披露的责任。2、在签订本约的过程中不应强加具有不合理条件的谈判义务。3、双方当事人进行持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。

    如果认购书的一方当事人违反诚信谈判义务，不履行签订正式的商品房预售合同，那么认购人能否直接请求开发商履行预售合同中的义务呢？对此，史尚宽先生认为，预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约人如果不订立本约，那么预约权利人可以请求其履行或者依据法律强制执行，以判决代其意思表示，本约如果是要物契约，并有请求契约标的物交付的权利，在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利[2]。按照他的观点可推知，如果开发商不履行订立预售合同的义务，认购人可以请求开发商履行预售合同的义务。王泽鉴教授则持相反的观点，他认为预约和本约的性质和效力都有不同，一方不依照预约订立本约时，他方仅得请求对方履行本约的义务，惟债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时，债权人得依照一般的规定，请求损害赔偿[3]。笔者认为尽管认购书和预售合同是两个有牵连的合同，但毕竟不是具有同一内容的合同，是彼此独立的合同，因此如果判决当事人直接履行预售合同中的义务，那签订认购书就纯属多余，失去了签订认购书的意义。所以若开发商不订立预售合同，认购人可以请求其订立。如果开发商不订立预售合同，认购人也可以请求赔偿损失，但要明白赔偿范围有多大，就必须知道履行利益和信赖利益的区别。履行利益是指法律行为有效成立时，当事人因债务人不履行债务给另一方造成的损失，又称为积极利益[4]，对履行利益加以赔偿是使当事人的利益状态回复到合同得到履行时的这一期待利益状态。信赖利益是指当事人相信合同的有效成立，因某种事实的发生该合同不能成立，或者没有生效而导致的损害，又称为消极利益[5]，这种利益的损失是将当事人现实的利益状态与订立合同之前的利益状态加以比较，对信赖利益加以赔偿是使当事人的利益状态回复到未订立合同时候的利益状态。因此，由于开发商没有尽到缔约的义务，给认购人造成了丧失其他订立合同的机会，给当事人造成的损失是机会损失，因正式的预售合同尚未订立，当事人最终获得的期待利益的盖然性还比较小，因此，认购人只能取得信赖利益的损失。

    三、认购书中的定金罚则

    当前，商品房预售认购书中往往约定了定金条款。定金具有担保的功能，认购书中的定金目的是担保双方是诚信谈判义务，以达成正式的预售合同。任何一方违反约定都要受到定金罚则的惩罚。由于双方当事人从订立认购书到签订预售合同有一段时间，经常发生以后没有订立商品房预售合同的情况。对此应根据具体的情况来适用定金罚则：一是开发商和认购人依照诚实信用的原则以后签订了商品房预售合同，那么定金就不发生效力，可以做为商品房预售合同的定金或者返还给交付定金的一方；二是开发商和认购人都依照诚实信用的原则进行磋商，但最终没有达成协议，责任不在某一方，交付定金的一方可以要求对方返还定金，但不能要求对方双倍返还定金；三是如果双方没能履行订立商品房预售合同是因为一方的原因，如果认购人违约，则他不得请求开发商返还定金，如果是开发商的原因不能订立商品房预售合同，认购人可以要求开发商双倍返还定金。