综合众多学者对非法证据的界定，我们可以发现他们争议的焦点主要集中在以下几个方面：

    （一）取得非法证据的主体是仅指侦查机关的侦查人员和审判机关中享有调查取证权审判人员，还是除上述人员外还包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、其他可以提供证据的当事人。

    笔者认为，非法证据的取得主体主要是公安机关和检察机关当中的侦查人员以及审判机关当中的审判人员。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人还有其他诉讼参与人违反法律规定取得证据也是非法证据，但它不是“非法证据排除规则”当中所指的“非法证据”。1886年美国联邦最高法院首次采用排除规则，他的理论根据是，通过排除侵犯被告人宪法权利而获得的证据，为其提供救济手段，以加强被告人宪法权利的保障。由此可见，为了保障被告人的权利，才确立了非法证据的排除规则。最容易侵犯被告人权利的就是国家权力，“没有制约的权利就会滥用”，如果不对代表国家的侦查机关的侦查权限进行限制，他们非常易于侵犯公民的权利。所以，设立非法证据排除规则的目的就是防止侦查权的滥用。其他诉讼参与人由于没有这种权力，他的取证行为一般不会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利。如果其他诉讼参与人采用非法手段去获取证据，这种证据也是非法证据，不过不适用非法证据排除规则，而应根据法律的其他规定来决定该证据能否采用。

    （二）非法证据的“非法”是仅指实体违法还是也包括程序违法？

    由于历史的原因，“重实体轻程序”的思想对中国的司法人员影响颇深。但随着我国法治的发展与完善，程序法越来越受到人们的重视。我国《刑事诉讼法》当中程序性条款的增多说明了立法者对程序的尊重，在司法实践当中人们也逐渐认识到，只有在程序合法的前提下，实体才有意义。中国著名法学家沈家本就说“实体法犹车也，程序法犹轮也，车无轮不走，轮无车无附”，可见程序的重要。同时，正当的程序有助于当事人对裁判结果的接受，从而有利于判决的顺利执行，有助于人们对法律的信仰，从而有利于增进法律的权威。因此，程序法也是法，违反程序法也是违法，违反程序法取得的证据也是非法证据。

    （三）非法定主体遵循法定程序提供的具有客观性和相关性的证据材料是否是非法证据？

    笔者的看法是，非法定主体遵循法定程序提供的具有客观性和相关性的证据材料也是非法证据。当联防队员受公安机关委派去取证的时候，当司机或者其他临时工作人员受检察机关或审判机关委派去取证的时候，他们代表的已经不是他们自己，他们行使的是应该由司法人员行使的侦查权力、取证权力。并且，在犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人眼里，他们和一般的司法人员没有区别。由于这些人大多不具有专业的法律知识，又没有受过专门的法律培训，将法律赋予国家机关的侦查权力、取证权力交给他们行使，更容易侵犯公民的宪法权利，这对我们法治国家的进程是不利的。假如我们认为非法定主体遵循法定程序取得的具有客观性和相关性的证据不是非法证据，就会导致司法人员过多的委派其他人员去调取证据，这必然会侵犯公民的权利。试想一下一个受法律约束的司法人员尚且会滥用自己手中的权力，更不用说一个没有受过法律教育、没有法律对其进行约束的人了。所以，非法定主体的取证行为即使遵循了法定程序，取得的证据即使具有客观性、相关性，这些证据仍然是非法证据，仍然不能作为证据使用。

    了解了非法证据的概念，那它究竟应否排除？参阅我国诉讼法学界对刑事非法证据排除规则的探讨与争鸣，我们发现对许多问题都有争议，尤其是在非法证据能否作为法院裁判的根据分歧更大，比较有代表性的学说有全部排除说、全部采纳说、部分排除说（又称为部分采纳说）和例外说。笔者认为，对非法证据的“取”或“舍”，决不是一个简单的选择问题，它是一个国家刑事诉讼目的的体现，是一个国家法律的价值取向的反映，同时它也是一个国家政治文明程度的写照。法律价值取向的不同，政治文明程度的差异决定了不同的国家具有不同的刑事诉讼目的，而刑事诉讼当中的一切制度原则都是围绕刑事诉讼目的展开的，非法证据的“取舍”也不例外——如果一国的刑事诉讼目的是保障人权，那这个国家在非法证据上的态度就是“全部排除”；如果一个国家的刑事诉讼目的是打击犯罪，那这个国家就会将非法证据“全部采用”；如果一个国家的刑事诉讼强调打击犯罪与保护人权并重，那在非法证据问题上他就会采用“部分排除说或者例外说”。所以，在非法证据排除问题上，应该采取如下标准：

    首先，以侵犯人的生命权为代价而获得的证据应绝对排除。人的生命权是最重要的权利，是其他一切权利的基础，只要侵犯了人的生命权，非法证据就应绝对排除。

    其次，以侵犯人的健康权、自由权等基本人权为代价而获得的证据原则上予以排除，即不允许其普遍使用。但在以下情况下应允许非法证据的使用。第一、如果放弃对非法证据的使用将危及到国家安全，人民民主专政的国家政权；第二、如果放弃对非法证据的使用将危及到公共安全；第三、如果放弃对非法证据的使用将危及到重大社会利益。除上述三种情况外，侵犯人的健康权、自由权等基本人权而获得的证据应排除使用。

    最后，以侵犯人的基本权利之外的其他权利为代价而获得的证据能否采用应综合考虑以下情况：第一、对人权的侵害程度。对人权侵害较重，应排除该证据的使用；侵害较轻的，可以采用该证据。第二、侦查人员违法的程度。如果侦查人员违法行为较严重，就应排除该证据的使用；违法行为较轻的，可以采用该证据，如一个侦查员所获得询问笔录，就可以作为证据使用。第三、犯罪所侵害的法益的重要程度以及该非法证据的重要程度。如果犯罪侵害的法益比较重要，不采用非法证据将不利于对该法益的保护，此时可以采用该非法证据。如果该非法证据是唯一的或是非常重要的，不采用该非法证据就将放纵犯罪，此时也应该采用该证据。

    总之，除侵害人的生命权所获得的证据以及侵害人的基本人权所获得的证据应该排除的以外，对于可以采用的非法证据，我们也应该尽量不采用非法证据。只要用其他证据能够证明犯罪，能够对被告人定罪量刑，我们就尽量避免采用非法证据。同时我们司法人员也应该提高自身素质，尽量用合法的手段获得合法的证据，不要用非法的手段获得非法的证据。

作者单位：

河南省郑州市惠济区人民检察院

河南省郑州市高新区人民法院