有这样一个案例：甲乙两家系邻居，关系甚好。一日，两家的孩子口角，乙子被甲子推倒跌伤，用去医药费２千元。双方协商由乙自行承担，甲免责。后两家关系恶化，乙到法院起诉要求甲承担损害赔偿责任。法院依据合同法第５３条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”之规定，判决免责协议无效，甲承担全部医药费。损害发生后达成的免责协议应否和“预先”的免责协议有所区别，从而排除合同法第５３条的适用呢？

    合同法第５３条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。在此没有区分事前达成的免责协议和损害发生后达成的免责条款，而将二者同等对待，一概规定为无效。笔者认为，事先就可能发生的人身、财产损害达成免责条款放弃索赔权，属于抛弃基本民事权利，此固为各国民法所禁止；但事后达成的免责协议属于对具体民事权利的处分和对实际民事利益的放弃，基于民法意思自治原则，只要不具有合同法第５２条、第５４条规定的情事，应当认定有效。

    认定事后达成的免责协议有效是域外法律的通例。域外民法均有关于人身损害不得免责、因故意和重大过失产生的责任不得免除之类的规定，但均将其限制在“预先”范围内。德国民法典第２７６条第２款：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”希腊民法典第３３２条：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”瑞士《债务关系法》第１００条第１款：“故意或重大过失之责任，预为免除之合意者无效。”意大利民法典第１２２９条：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”中国台湾民法典第２２２条：“故意或重大过失之责任，不得预先免责。”特意强调不得“预先”免除者，很明显，是欲将“事后”免除排除在外。

    导致域外民法将“预先”达成的免责协议和“事后”达成的免责协议明确区分、给予不同对待的理由，笔者看来有四：

    第一，现代民法是“人”的主体地位的维护法。为维护“人”的民事主体地位，现代民法不仅规定基本民事权利不容剥夺，同时规定基本民事权利不得抛弃。在此点上，民法和宪法作用相当。宪法用宪法语言宣告基本人权不得抛弃，民法用民法语言宣告基本人权不得抛弃，无他，基本人权是“人”的法律要素，无基本人权即无“人”也。宪法上没有无基本人权的“人”，民法上也就不可能出现无基本民事权利的“人”。当事人事先达成免责协议，由于加害行为尚未发生，损害后果尚未出现，受害人的请求权（索赔权）尚不存在，固不涉及对具体民事权利的自由处分，而属于对基本民事权利的放弃，自应为法所禁。损害发生后达成免责协议，性质则完全不同：它不是对基本民事权利的抛弃，恰恰相反，是行使基本民事权利（处分权）的具体体现。基于意思自治的民法第一原则，只要没有重大误解、显失公平、欺诈胁迫等情事，应当遵从当事人的自由处分。

    第二，民法是社会公序良俗的促进法。在民法上，任何人在民事权利受法律保障的同时均负有义务，对他人人身、财产和民事权益尽“合理”的注意义务。允许当事人事先达成人身或财产损害的免责协议，等于允许一方事先豁免他方此种义务，而赋予他方以“杀人执照”、“伤人执照”、“破坏执照”，此种行径，断难为公序良俗原则所能容。损害发生后始达成免责协议，则不存在事先豁免注意义务，赋予他人“伤人执照”、“破坏执照”的问题。一方基于故意或过失损害他方人身或财产利益，他方得依法求偿，亦得依法豁免，无论求偿或豁免，均系受害人的自由处分，而与公序良俗无涉。

    第三，现代民法是个人与社会利益的平衡法。事先的免责协议，由于加害行为尚未发生，损害后果尚未出现，受害人到底免除了加害人何种性质的责任、多大额度的责任均不清楚，最终难免出现实际免除的责任超出受害人的承受能力、导致其自身和家庭成员无法生存，最终使社会不得不介入其间加以救济的情况，这是损社会而利一人（加害人），对社会公众颇不公平。损害发生后达成免责协议，由于加害行为性质和情节清楚，损害后果明确，受害人实际免除了加害人何种责任、此种免除是否已超出自身承受能力确定，基于民法关于所有民事主体均为“理智人”的假定，一般不会发生受害人将应由加害人承担的责任推向自己和社会的问题。

    第四，从意思表示的角度看，受害人签订免责协议，预先免除加害人尚不知具体数额的侵权责任，这种意思表示的内容尚不确定，不是民法上合法的意思表示。而且，目前实践中引发纠纷的，多为实际发生的损害过分高于受害人签订免责协议时能够预见的程度，此种免责的承诺也不是受害人的内心真意（例如，甲乙两家是邻居，关系甚好。两家预先签订协议，约定小孩追逐打闹发生损害互相免责，一般只能理解为普通的伤害免责。如果损害后果过分严重，致使一方的小孩成为植物人，此种损害后果已超出正常范围，很难说受害人当时已有“损害成植物人免责”的内心真意）。基于对法律的可预见性的正当要求，当事人固然不应签订自己不能预见其行为后果的合同，法律也不应保护这种合同。

    总之，域外民法在“故意或重大过失之责任不得免除”之类的规定前缀以“预先”二字，反应出现代民法的理性和精细，值得继承。在免责协议的效力问题上，应当明确法律要禁止的是损害发生前抛弃基本民事权利，而非损害发生后处分民事权利和财产利益，从而将合同法第５３条的适用，限制在“预先免除”的范围。
有必要强调的是，民法禁止抛弃基本民事权利，同时允许处分实际民事利益，在很多方面均有体现。试举两例加以印证。

    第一，关于“流质契约”。流质契约，是指转移抵押物所有权的预先约定。１９９５年担保法第４０条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院２０００年《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第５７条第１款：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”此即对流质契约的禁止。禁止流质契约，并不意味着抵押人不能将抵押物的所有权转移为债权人所有以抵偿债务，而是说，该行为仅得发生于主债务不履行、从债务产生以后。《解释》同条第２款：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物……”。很明显，法律要禁止的是在从债务尚未产生时买断和抛弃所有权，而不禁止债务由可能不履行变为实际未履行后，根据主债务的实际数额和抵押物的当时价值，协议放弃所有权和相应债权，实行以物抵债。

    第二，关于诉讼时效。诉讼时效规范属于强行法，当事人不得排除适用，不得协议延长，一般也不得协议缩短（德国民法典第２２５条：“法律行为不得排除或者加重时效。允许减轻时效，特别是缩短时效期间”）。但这并不意味着权利人不得于时效期间届满后抛弃时效利益。问题是，这种抛弃只能是事后的抛弃，不得预先为之。法国民法典第２２２０条：“任何人均不得提前抛弃时效，但可以抛弃已取得的时效。”意大利民法典第２９３６条：“任何一个旨在改变消灭时效法律规定的约定都是无效的”；第２９３７条：“仅在时效届满的情况下，得放弃消灭时效。”日本民法典第１４６条：“时效利益不得预先放弃。”其法理，与免责协议仅得于损害发生后达成始为有效、以及以抵押物抵偿债务仅得于从债务产生后进行完全相同。

作者单位：省法院执行局                                    作者：胡志超