一、提前登记行为出现的原因

    《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》、《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》已颁布多年，长的达八年，短的也有六年时间，各金融机构对于办理抵押权登记的程序、要件应当说非常清楚，但为什么在实践中会以与法律、部门规章的规定次序相反的作法操作呢？其中有没有合理的成分存在呢？

    按照正常的抵押权登记程序，应当是先签订主合同和抵押合同，然后再办理抵押权登记。借款人为了实现其目的，在借款之前会提供自己的财产、资信情况以及自己或他人的房地产权利证书以作抵押，这也是金融机构的要求。借款人的财产、资信情况符合条件、房地产权利证书上无他项权利记载且该房地产抵押足值，在理论上该借款人是足以信赖的，可以发放贷款。因此金融机构与之签订借款合同，并与抵押人签订抵押合同，在金融机构看来，抵押合同已签，房地产权利证书也在自己手里，办理抵押权登记只是个手续问题，故将借款发放到借款人。但在之后办理抵押权登记的过程中，如果金融机构发现抵押物存在权利瑕疵或者在其上已经有他项权利存在，则不可能办理抵押权登记，因而其抵押权也是不生效的，即对于已发放的贷款债权来说，已经失去了担保，在将来主债务人不能清偿债务的情况下，金融机构是不能向抵押人主张由其承担抵押担保责任的。尽管可以依照《担保法》解释第七条、第八条的规定请求抵押人承担相应的缔约过失责任，但与抵押担保责任相比，实现的可能性与范围上就大打折扣了。

    以上只是理论上的设想，亦或是金融机构在实践过程中曾经遇到或发生过的情况。为了避免这种情况的出现，保证金融债权的安全，金融机构有理由相信，应该在签订主合同与抵押合同之前，将抵押物的权利情况予以核实。为此，要求借款人、抵押人提供最可靠的证明即房管部门、土地管理部门的证明。若房管部门、土地管理部门证明抵押物权利无瑕疵、未设定过他项权利且该房地产抵押足值，则金融机构可放心地与借款人签订借款合同、与抵押人签订抵押合同，随后办理抵押权登记。这是顺理成章的，也是比较稳妥的办法。但是，存在三方面的问题，第一是费用，第二是时间。签订主合同、抵押合同之前对抵押物的调查，房地产管理机关要收取一笔费用，签订主合同、抵押合同之后办理抵押权登记房地产管理机关又要收取一笔费用，而且前后需要两次到房地产管理机关，从时间上和金钱上都存在一定的浪费，对借款人、抵押人来说，也是不小的负担。第三是存在一定的风险，即在主合同与抵押合同签订后办理抵押权登记的期间，可能出现该抵押物被转让或者为其他债权设定抵押的情况。为此，金融机构采取了提前办理抵押权登记的办法，即在签订主合同与抵押合同之前，向房地产管理机关出具一份文书，一般名之为“房地产抵押核对登记协议书”，从名称上即可看出该文书包括了两个要素，一个是“核对”，一个是“登记”，其内容上一般有如下表述，“ХХ房管所（ХХ土地局）：兹有借款人ХⅩХ以ХХХ的房地产作抵押，向银行申请借款人民币 元，房地产权利证书的证号为ХХ，面积ХХ平方米，座落于ХХ处，请予核对登记。在抵押作贷款抵押期间，贵所不得给该房地产办理挂失和过户手续，否则将负法律责任。在贷款还清后，我行在抵押证明上加盖“ХХХ贷款已还”的戳记，贵所凭盖有此戳记的核对证明及房地产权利证书即可办理房地产证解讫手续。”下有房地产证发证机关、贷款银行、房地产所有权人签章栏，而其中的贷款数额是空白的（这清楚地表明了主合同尚未签订的事实）。贷款银行、房地产所有权人在此文书上签章后，即持此文书及房地产权利证书到房地产管理机关（即法定的抵押登记机关）要求核对登记。如果房地产管理机关审核后认为抵押物权利无瑕疵、未设定过他项权利，即在该文书上盖章，这样从形式上即完成了对抵押物权利的审查，又将该抵押物进行了登记，之后签订主合同和抵押合同，就不需要再办理抵押权登记了。这样，只需到房地产管理机关去一次，只需交纳一笔费用，也可避免抵押物被转让或者为其他债权设定抵押的风险。因此，从这样的考虑出发，金融机构也就顺理成章地采取了这种提前登记的办法。

    二、提前办理抵押权登记行为的法律分析

    依照《担保法》第四十一条的规定，“抵押合同自登记之日起生效”，在主合同、抵押合同尚未签订时办理了抵押权登记，抵押合同或者说抵押权就生效了吗？显然，仅从字面看逻辑即不通，在法律上也是不能成立的，因为这时对于抵押担保的主债权的数量、期限、抵押担保的范围等都未约定，主合同尚且不存在，何谈从合同中设定的抵押权的效力呢？既然它不产生效力，它的法律意义又何在呢？

    笔者认为，尽管从法律和部门规章的规定来看，应当先签订主合同和抵押合同，然后再办理抵押权登记。但法律并未规定先登记后签合同的行为是无效的。所以，不能简单地以操作程序的不同来否定这种作法的效力。

    在提前办理抵押权登记时，虽然主合同（借款合同）、抵押合同未签订，但金融机构已经出具了房地产抵押核对登记协议书，抵押人已将房地产权利证书给金融机构出具并在房地产抵押核对登记协议书上签字，这些事实至少可以说明以下问题：1、金融机构已与借款人达成借款合同的意向；2、抵押人已同意为借款人从金融机构借款提供房地产抵押担保；3、抵押人与金融机构达成了以抵押人提供的房地产为借款人从该金融机构借款提供抵押担保的意向。只不过因主合同尚未签订，抵押担保的责任范围还无法确定，所以这仅是一个欠缺主要条款的抵押合同的意向，但抵押人为借款人提供抵押担保的意愿是明确的。

    如果房地产管理机关审核后认为抵押物权利无瑕疵、未设定过他项权利，即在房地产抵押核对登记协议书上盖章，这样从形式上即完成了对抵押物权利的审查，金融机构即可放心地与借款人、抵押人签订借款合同和抵押合同，此时还需要进行抵押权登记吗？登记机关认为不需要，它认为前置的抵押权登记这时就发生了它的效力，也就是抵押权登记所要发挥的功能---公示他项权利的存在，登记机关即将此前置的登记作为有效的登记。实践中，也都认可这种作法。在法律未明确规定禁止这种作法的情况下，可以得出结论，这个前置的抵押权登记实际上是一个附条件的登记，而且是一个附生效条件的登记。抵押权登记本身是抵押合同（抵押权）生效的要件，但这个前置的抵押权登记行为由于主合同、抵押合同尚未签订，主债权的数量、期限、抵押担保的范围等还无法确定，故登记行为本身未生效，抵押合同（抵押权）也就不能生效，只有在主合同、抵押合同签订后，这个登记行为才生效，随之抵押合同（抵押权）也就发生效力。质言之，主合同、抵押合同的签订是前置的抵押权登记行为生效的条件。

    三、提前登记行为的弊端及对策

    这种前置的抵押权登记行为有其一定的合理性，可以为抵押当事人节约一些时间和费用，并且对于保护金融债权也有一定的积极作用。但从形式上，存在本末倒置的缺陷；效果上，这种作法使将要被抵押的房地产在主合同和抵押合同未签订之前，处于一种权利不确定的状态，在实践中，登记机关不仅提前登记，而且提前办理房地产他项权利证书，仅从房地产他项权利证书来看，金融机构已经取得了他项权利，在抵押权尚未有效设定的时候，该房地产所有者已经不能完整地行使自己的权利了，这样实际上就对将要被抵押的房地产所有者的权利造成了侵害。实务中，经常出现提前登记后，由于种种原因，迟迟不能签订借款合同和抵押合同的情况，有的时间长达一年多或者更长。

    针对此弊端，笔者认为，还是应该回到法律和部门规章所规定的办理程序上来。具体操作上，可以考虑以如下步骤进行：1、进行抵押物权利状态和价值的调查核实；2、经调查抵押物不存在问题，签订主合同和抵押合同，为了避免主合同与抵押合同签订后办理抵押权登记的期间该抵押物被转让或者为其他债权设定抵押情况的出现，可以在主合同中附加“本合同自抵押权登记之日起生效”的条款；3、办理抵押权登记手续；4、发放贷款。这样操作，可以最大限度地保护各方当事人的利益，防范金融风险。

注释：

① 实际上，登记的是抵押权而非抵押物，抵押合同自双方当事人签定合同时即生效，登记之后生效的是抵押权而非抵押合同。这一点已得到学界的认同，故本文行文中以“抵押权登记”谓之。

（作者单位：内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院）