1995年9月21日，中行贾汪支行与贾汪规划局、营发公司签订《流动资金借款合同》一份，合同约定，借款方为贾汪规划局，贷款方为中行贾汪支行，担保方为营发公司，借款金额100000元，借款月利率为12.06‰，借款用途为航测，借款归还期限为1996年3月30日，如到期借款方未能如数归还，贷款方有权对逾期贷款按日6‰的利率计收利息，借款方移用、挪用借款的，贷款方有权向借款方加50%的利息，担保人在借款方不能履行合同条款时，必须无条件承担归还借款本息的责任。

    同日，营发公司向中行贾汪支行出具《不可撤销担保书》，该担保书载明，本担保书为无条件不可撤销的担保证书，担保金额为100000元及借款合同项下发生的借款利息和费用，本担保书自签发日起生效，至偿还借款方贾汪规划局全部所欠借款本息和费用时自动失效。

    同日，中行贾汪支行将100000元款划至贾汪规划局帐户。

    1999年4月5日、同年8月4日、2000年10月20日、2001年1月11日、2002年6月3日，贾汪中行共五次向贾汪规划局送达《贷款催收通知书》，贾汪规划局均在通知书上加盖公章予以认可。2002年6月3日的通知书中载明，贾汪规划局截止2002年3月20日尚欠贾汪中行贷款本金100000元及利息49728.47元。

2000年6月2日、同年10月16日、2001年1月11日、同年5月10日、2002年5月31日，中行贾汪支行共五次向营发公司送达《履行担保责任通知书》，营发公司均在通知书上加盖公章或由法定代表人签字认可。通知书中均载明，营发公司于1995年9月21日为贾汪规划局担保1笔贷款计100000元，请你单位履行连带担保责任。

    2004年5月18日，中行贾汪支行诉至法院，请求判令贾汪规划局承担还本付息的责任，判令营发公司承担连带清偿责任。

    ［审判］

    徐州市贾汪区人民法院审理后认为：中行贾汪支行与贾汪规划局签订的流动资金借款合同，除逾期贷款罚息和挤占挪用贷款加罚息的约定违反中国人民银行规定应认定无效外，其余条款应认定合法有效。贾汪规划局未按合同规定履行自己的还款义务，应承担违约责任。营发公司为本案借款合同出具的不可撤销担保书中约定担保书“至偿还借款方全部所欠借款本息和费用时自动失效”，对保证期间约定不明，故应认定保证期间为二年。中行贾汪支行在保证期间内未依法向营发公司主张保证责任，其保证责任消灭。但营发公司在2000年6月2日的履行担保责任通知书上又加盖了公章，故应认定该通知书为新的保证合同。该保证合同对保证方式及保证期间未作约定，故应认定保证方式为连带责任保证，保证期间为半年。2000年10月16日中行贾汪支行向营发公司催收，因该行为发生在保证期间内，故引起保证合同诉讼时效的起算。2001年1月11日至2002年5月31日，原告又三次向被告营发公司发出通知，均引起保证合同诉讼时效的中断，故中行贾汪支行于2004年5月18日起诉，并未超过保证合同的诉讼时效。

    ［评析］

    本案是一起普通的保证担保借款合同纠纷案，说其普通是因此类案件在全国各级法院受理的民商事案件中，占相当大的比例。但是，该类案件中关于担保的法律适用问题，由于出台的相关法律、法规、司法解释较多，时间跨度较长，以致在审判实践中掌握的尺度不一，许多问题至今仍存纷争。笔者通过对本案所涉担保的相关争议问题进行分析，期望对司法实践有所裨益。

    一、担保法施行前保证方式、保证期间未约定或约定不明的问题

    法律一般只适用于生效后发生的事件或行为，不适用于生效前发生的事件或行为，此即法律不溯及既往的原则。我国《担保法》于1995年10月1日起施行，《担保法》施行后，保证合同中保证方式未作约定或约定不明的应认定为连带保证，未约定保证期间的应认定保证期间为半年，保证期间约定不明的认定保证期间为二年。《担保法》施行前的保证方式、保证期间的认定是争论的问题之一。

    1、关于保证方式问题。担保法施行前的担保行为如何适用法律的问题，最高人民法院于2002年11月23日发布了《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》(法释［2002］38号)，该批复第二条规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。……。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”

    本批复解决了担保法施行前保证方式的认定问题。本案，营发公司在其提供的担保书中承诺：“本担保书担保金额为100000元及借款合同项下发生的借款利息和费用，所欠借款本息和费用时自动失效”，该承诺应视为对保证方式的约定，推定不出为一般保证，故应认定为连带责任保证。

    2、关于保证期间问题。因为担保行为发生在《担保法》施行之前，故应适用1994年4月15日下发的《最高人民法院<关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定>》进行解释，该规定第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”。本案担保函中对保证期间的约定不明，而主债务人贾汪规划局承担责任的期限为借款到期后二年，故本案中的保证期间应认定为二年。同时，如果主债务的诉讼时效有中断、中止或延长情况，则保证期间应相应延续。

    二、“无条件、不可撤销”担保的问题

    近几年的司法审判实践中，经常遇见银行在放贷时，要求担保人提供的担保书为“无条件、不可撤销”担保。解决“无条件、不可撤销”担保在司法实践中的认定问题，首先要明确其来源、性质。

    国内的“无条件、不可撤销”担保，来源于国际间的经济交往，国际间银行的担保书中通常有此约定，国际商会也肯定“无条件、不可撤销”担保的有效性，通说认为，“无条件、不可撤销”担保应解释为独立担保。

所谓独立担保，《ICC见索即付担保统一规则指南》中将其定义为：“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。”可以看出，独立担保合同属于见索即付的承诺，独立于主合同，不因主合同的无效而无效，且即使主合同发生变更，独立担保人仍应承担担保责任。

    最高人民法院对独立担保的态度是按国内和国际间，区别对待。对国际间的独立担保，均承认其有效性。而对于国内银行、企业间的独立担保最高人民法院的态度是非常谨慎的，持否定态度。如在“湖南机械进出口(集团)股份有限公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资有限公司代理进出口合同案”中，最高人民法院认为，担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

    我国属大陆法系国家，虽然在我国司法实践中不承认英美法系中判例的约束力，但是，不可否认最高人民法院作出的相关判决所具有的指导意义。本案担保合同应认定无效。根据《最高人民法院<关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定>》之规定，保证合同无效的，应根据保证人过错大小，承担缔约过失责任。

    保证合同无效的，保证人与债权人之间的关系由保证之债转化为损害赔偿之债，故不应再适用保证期间的规定或约定，对于损害赔偿请求权，应适用诉讼时效制度。

    需要说明的是，《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，从“担保合同另有约定的，按照约定”可以看出，《担保法》允许合同当事人对担保合同另有约定，包括可以约定担保合同的独立性。因此，在当事人双方均认可“无条件、不可撤销”担保合同的独立性的情况下，可以认定其有效性。

    三、新的保证合同的问题

    本案中，中行贾汪支行未在主债务逾期后2年内向营发公司主张权利，故营发公司的赔偿责任消灭。但是，2000年6月2日的《履行担保责任通知书》能否认定为新的保证合同。

    第一种意见认为：该通知书不能认定为新的保证合同。理由是：最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》(法释［2004］4)中规定：“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。”从1996年3月30日至2000年6月2日，中行贾汪支行在长达4年多的时间内并未向营发公司主张过保证责任，保证责任消灭，保证债务沦为自然债务，即使营发公司在通知书上签章，因营发公司并未放弃抗辩权，故不能判令营发公司承担保证责任。

    第二种意见认为：该批复同时规定：“但是该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”根据该条规定，《履行担保责任通知书》可以认定为新的保证合同。

    笔者同意第二种意见。理由是：首先，该通知书符合合同成立的有效形式，通知书上加盖了贷款人及担保人双方的公章，且双方对自愿加盖公章的行为均无异议；其次，该通知书在内容上具备保证合同的主要条款，符合《担保法》第十五条的规定，包括被保证债权的种类、数额、债务人履行债务的期限等条款；再次，通知书中明确载明“请你单位履行连带担保责任”，有提供担保的意思表示，保证人履行该担保责任是自愿的、合法的，应认定为新的保证合同；最后，虽然该通知书中未约定保证的方式、保证的范围及保证期间，但是，根据《担保法》第19条、第21条、第26条之规定，可以认定，保证方式为连带责任保证，保证范围为全部债务，保证期间为半年。故通知书完全符合担保合同成立的要素，应认定为新的保证合同。

    四、保证期间与保证合同的诉讼时效的关系问题

    保证期间，是指保证人能够允许债权人行使权利而仍然承担保证责任的期间。在该期间内若债权人不积极向主债务人或保证人行使权利，保证人的保证责任免除。关于保证期间的性质，一般认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(简称“担保法解释”)第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，保证期间属于除斥期间。保证期间与除斥期间确实存在诸多相同之处，如：二者均是权利的存续期间，期间一经过，权利人实体权利丧失；二者均不因任何事由中断、中止、延长。但二者之间仍有相异之处，如：保证期间在维持新建立的秩序，除斥期间仍在维持继续存在的原秩序；除斥期间为法定期间，不允许当事人加以约定，保证期间允许当事人加以约定；除斥期间适用于形成权，保证期间适用于请求权等。目前另有一种观点认为保证期间是除诉讼时效期间、除斥期间之外的另一种法律期间，是有一定道理的，在此不再赘述。

    保证合同诉讼时效，是指如果在保证期间内，债权人未向保证人主张权利，则保证之债转化为自然债务，债权人丧失依法律强制力要求保证人承担保证责任的法律制度。关于保证合同诉讼时效的起算，根据《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。”据此可认为，保证合同诉讼时效应从债权人向保证人行使保证债权之日起计算。

    如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，则保证人的保证责任免除，即保证债务消灭，不存在诉讼时效问题。如果债权人在保证期间内向保证人主张了权利，根据最高人民法院担保法解释第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”应该认为，引起的法律后果是：保证期间消除，保证合同诉讼时效的开始计算，接替保证期间。故保证期间与保证合同的诉讼时效不能并存，二者系相互承接的关系。

本案，中行贾汪支行于2000年10月6日向营发公司主张权利，该行为发生在新的保证合同的保证期间内，可以引起保证合同诉讼时效的起算，保证期间消灭，其后中行贾汪支行又数次催收，均应引起保证合同诉讼时效的中断，故中行贾汪支行的起诉不超诉讼时效。

    五、关于144号通知的适用条件问题

    2002年最高人民法院下发了(2002)144号通知，该通知所要解决的是最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条中关于保证期间的认定问题。该通知第一条规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不在承担责任。”故适用本通知的条件是：1、适用于担保法生效前的保证行为；2、担保期限未约定或约定不明；3、主债务没有超过诉讼时效期间；4、自2002年8月1日至2003年1月31日向保证人主张权利。

    营发公司认为，根据该通知的规定，中行贾汪支行未在6个月内主张权利，故营发公司免责。笔者认为，营发公司的意见欠妥，理由是：本案主债务诉讼时效经过后，贾汪规划局对该债务又重新予以确认，该重新确认行为应仅对贾汪规划局发生效力，而不能及于保证人，保证人可以以主债务超过诉讼时效为由抗辩，故本案不应适用该通知。