优先购买权制度在实施过程中，有一系列实践问题引发讼争，需进一步明确。当事人间就优先购买权进行约定，只是以所有人部分处分权为标的而进行的一项交易，既体现当事人契约自由原则，也符合优先购买权的形成权性质。优先购买权行使期间应从出售人公开表达出售意图开始；其性质为除斥期间，故法律应予明确。行使优先购买权同等条件的确定，应尽量按照绝对等同说，存在非市场行为因素时，才可按照相对等同说操作。对于优先购买权与拍卖冲突的矛盾，应采取使两者基本规则有机协调的解决方案。

    关键词：优先购买权  约定  行使期间  同等条件  冲突协调

    当前，理论界和实务界对优先购买权制度已作了较为充分的探讨，其构架已被基本廓清，其中的基础性理论问题亦得到初步解决。但是，该制度中的许多实践问题虽被提出，却未能够形成定论。如优先购买权能否约定，其行使期限如何确定，主张优先购买权时同等条件如何认定，优先购买权能否在拍卖情形中适用等。在此，笔者拟借助现有理论和各国立法例，对上述问题和其中具体情况作一梳理，并提出个人管见，以期为更好地处理相关实务提供借鉴。

    一、优先购买权的约定

    我国现有法律规定了承租人、按份共有人、合伙人、股东等所享有的优先购买权，它们无疑都是法定的。这是否意味着对约定优先购买权的否认呢？对此，法律并未明确规定，学术界也未作系统论述，只是在讨论优先购买权法律效力时有所提及[1]：一种观点认为，因为优先购买权是法定的，所以具有物权效力；另一种观点认为，因为优先购买权既可是法定的，也可是约定的，所以前者具有物权效力，后者仅有债权效力。这里面包含着对优先购买权能否约定的先验性假设。其实它并不是一个简单定义就能了结的问题[2]，而是一个存在争议的问题，且对其作深入讨论有着理论与实践上的重要意义。

    否认约定优先购买权最直观的理由是，德国民法典中有以约定方式设立债权优先购买权的规定，而我国民法中没有。言下之意是，如果法律不规定也能认可约定优先购买权，那么德国民法典中的相关规定显属多余。笔者认为，恰恰相反，德国民法典有约定优先购买权的规定，只能看作是该法典细化的表现，而且这更加说明约定优先购买权存在的合理性与必要性。承认约定优先购买权的主张，大都援引了台湾学者王泽鉴的观点，“惟依私法自治原则，当事人基于交易需要，亦得为优先承买权之约定。”[3]笔者对该理由表示赞同，并认为除以上两个理由外，还可以从下列三方面出发证成优先购买权的存在：

    1、约定优先购买权符合优先购买权的法律本质。优先购买权本质上是对出卖人行使所有权的一种限制，主要是对其处分权能的部分限制。它以牺牲出卖人和第三人合法利益为代价，换取对优先购买权人特殊利益的保护。这种限制如来自于法律规定，固然是对意思自治原则的干涉，但实现了促进所有权人与使用权人合二为一，减少共有人、股东数量等提高社会资源利用效率的法律价值，所以有理由成立。同时，我们应当看到，权利也可以作为交易标的。出卖人自我限制处分权能时，很可能是为了追求或已获得了对价利益；反之，优先购买权人取得优先利益的同时，也可能付出了对价利益。正如所有权的占有、使用、收益权能允许所有人自由让渡或限制一样，处分权能也应该允许所有权人作出自我限制。所以，当事人间约定优先购买权，只是以所有人部分处分权为标的而进行的一项交易，而不是在创设现行法律规定之外的债权优先权。

    2、约定优先购买权符合优先购买权的法律性质。关于优先购买权的法律性质，学术界有准物权说，附条件的形成权说，债权请求权说，综合说等几种观点[4]。其中附条件的形成权说是通说。形成权是权利人凭单方意思表示，使法律关系产生、变更和消失的权利。该说中的条件是指，出售人出售标的物。形成权的合理性既可以是形成权相对人事先表示的同意，也可以是法律本身做出的规定。[5]如果承认优先购买权是形成权，那么它就具有形成权的一切特征。形成权可基于当事人事先约定而成立，优先购买权也就自然可以。

    不过，完成上述推论必须要解决一个可能产生的循环论证：是因为优先购买权可以约定，所以它是形成权；还是因为优先购买权是形成权，所以它能够约定。形成权的两个特征中，凭单方意思表示形成法律关系是基本特征，可据法定或约定成立是衍生特征。认定优先购买权是形成权，主要是基于前者基本规则与后者基本特征的一致性。优先购买权人在出售人出售标的时，如果他愿意，可以在同等条件下必然地成为购买方，而不论出售人是否同意。从能否成为购买方而言，优先购买权人有仅凭单方意思表示而决定的权利。也就是说，无论优先购买权能否约定，都不能彻底改变其形成权的法律性质。所以在优先购买权是形成权与其能否约定之间，前者是基础性的、决定性的。这便证实了上述推论的成立。

    3、优先购买权并不当然具有物权效力。否认约定优先购买权的主张认为，优先购买权的某些性质和要件相似于物权，尤其是其追及效力，即对抗第三人的效力，更是物权效力的体现。据物权法定原则，当事人不可以就优先购买权进行约定。应该承认，部分优先购买权确实具有物权效力，但这并不是基于其自身特质，而是有其他因素介入的结果。如共有人的优先购买权，是基于共有是物权关系，它因被视为按份共有人所有权的延伸权利而获得物权效力。承租人的优先购买权亦是基于承租权具有准物权性质而获得物权效力。台湾学者谢哲胜教授认为：“法定优先购买权的效力视其所达成的经济作用是否十分重大而定，如经济作用有限，仅有债权的效力”。[6]由此可见，具有物权效力的优先购买权与优先购买权之间的关系，是属种关系，而不是等同关系。以物权效力否定优先购买权的可约定性也就难以成立。

    二、优先购买权的行使期间

    现行法律对优先购买权行使期限的规定不是很明确。《民法通则》第78条和最高院《关于适用<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条规定，按份共有人在出售份额时，其他共有人享有优先购买权。这里的“出售时”应理解为，共有人有出售意向时，还是其与第三人订约时？《意见》第118条规定，出租人在出卖房屋时，应提前3个月通知承租人。《合同法》第203条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。这里的不一致应当如何协调解决？优先购买权行使期限究竟应确定为多久？其性质与作用又如何？带着这些问题，下文逐一加以分析与探讨。

    1、行使期间的起算。有人认为，应以出卖人与第三人成立买卖合同时为准。[7]理由是，出卖人与第三人买卖合同不成立，没有确定的合同条款则不存在同等条件，优先购买权便没有成立基础。但应当看到，出售人与第三人的合同也是有效的，只要优先购买权人主张优先购买，出售人就要向第三人（如优先购买权有物权效力）或优先购买权人（如优先购买权无物权效力）承担损害赔偿责任。这种必然引起法律纠纷的制度设计显然不合理。出售人自行设定一个出售条件，先行通知优先购买权人，在其不购买后，再以同等条件卖与第三人的情况，也完全可能存在。认为没有出售人与第三人的合同就没有“同等条件”，是不符合客观的。我国法律将承租人的优先购买权行使期限确定为出售之前的三个月或合理期限内。这里出售人通知的是出售意图。共有人优先购买权的行使期限，应朝着与其保持一致的方向理解。法国民法典中的相关规定为：出卖人将打算让与的价格及条件，连同第三人的姓名、职业，通知优先购买权人。这是值得借鉴的。综上理由，笔者认为，优先购买权行使期间应从出售人公开表达出售意图时开始。当然，如果出售人未尽通知义务，径直出售，则应从优先购买权人知道或应当知道其优先购买权被侵犯时起算。

    2、行使期间的存续。优先购买权人行使期间的起算点解决后，还必须明确其存续期间。有人认为，约定优先购买权，存续期间可以约定；法定优先购买权中，存续期间不可以约定，[8]且属于一种除斥期间，不允许出售人与第三人自行变更或适用中止、中断、延长的规定。[9]这在理论上是能够成立的。现在遇到的问题是：1）我国法律对绝大多数优先购买权没有规定存续期间。这要么使优先购买权人无法行使权利，要么使所有权人受到不当限制，亟需立法予以明确。在此之前，则需要法官进行合理裁量。这种裁量要实现既能保证优先购买权人行使权利，又不致于过于苛刻的限制出售人处分权的双重价值。2）对承租人优先购买权的存续期间虽有规定，但不一致，如何理解适用？很显然，《合同法》相对于最高院司法解释而言，是上位法，两者相矛盾，应以《合同法》为准。不过，由于《合同法》规定得较为含糊，在没有其他充分理由确定出合理期限时，参照适用《意见》，将三个月视为合理期限亦是可以的。

    需说明的是：尽管理论界与实务界普遍认为，法定优先购买权的行使期间属于除斥期间，但由于优先购买权的特殊性，其行使期间不是绝对既定，而是相对于一定出售条件的既定。如出售人先以一个较高价格通知优先购买权人购买，磋商不成出售人又以一个较低的价格再次通知优先购买权人购买。该情况下，优先购买权的行使期限应是第二次通知后的三个月或合理期限内。这样理解才能使优先购买权人有足够时间作购买准备，同时有效防止出售人与第三人恶意串通，用“以高价订立合同、以低价实际成交”的方式，侵犯优先购买权。

    3、行使期间的作用。实践中遇到这样的案例：出售人以某一价格通知优先购买权人购买，优先购买权人亦表示同意。由于出售方未能及时办好产权手续，双方一直未签约。三个月后，出售人以同样价格将标的卖与了第三人。该案引发的问题是，行使期间是供优先购买权人主张优先购买，还是供其实际购买？对此法国民法典的规定非常明确：“优先购买权人在收到通知一个月内得以不属于诉讼程序的行为，就所通知的价格及行使优先购买权一事通知出让人，……优先购买权人自向出卖人发出答复之日起，可有两个月的期限，以达成出卖契约。[10]由此可见，其行使期限的规定，由主张阶段和订约阶段组成。大多数国家的法律规定不明确，德国民法典第510条规定，对于土地优先购买权只能在受到通知后两个月的期间届满前行使，其他标的物，优先购买权只能在受到通知后一周的期间届满前行使。俄罗斯民法规定不动产的优先购买权的行使期限是一个月，动产为十天，最长不得超过三个月。[11]上述关于行使期限的规定，对动产与不动产是有区别的。对动产规定的期限较短，意在促使当事人及时成交。对不动产往往规定了一个较长的期限，意在使优先购买权人能有充分时间考虑与准备。笔者认为，对于不动产的优先购买权，如果今后法律规定的期限较长，达到二、三个月，应理解为要求优先购买权人与出让人达成买卖契约，如果今后法律规定的期限较短，仅为一个月或几天，应理解为是一个主张期限。在要求双方订约的情况下，未达成协议，则应视为优先购买权人以默视方式放弃优先购买权。反之，优先购买权人在行使期限内主张优先购买后，还应为其留有一个合理的订约期限。

    三、同等条件的确定

    行使优先购买权的基本规则是，优先购买权人在同等条件下较之第三人优先购买。该规则体现出的优先购买权人与所有权人间的利益平衡点为：优先购买权人仅能得到交易机会的保护，不因其优先购买权而得到交易中的优惠；所有权人仅受交易对象选择的限制，不因存在优先购买权而使其所有物变现价值受损。这是确定优先购买权中同等条件的基础。

    许多文章在述及同等条件的内涵时，都提出有绝对等同说和相对等同说的争议，并较为一致地倾向于后者。[12]否定绝对等同说的主要理由是，一些第三人能够提供的条件或所有权人向第三人出售标的时所考虑的因素，优先购买权人客观上无法提供或满足。该情形下，将同等条件理解为相对一致并无不妥。但这只是部分现象，优先购买权人恰恰能够全部提供第三人所提供条件的情况并非不存在，该情况下持绝对等同说似乎更加符合立法原义，且便于确定。在此，笔者绝无标新立异以求折衷的故意，只是发现两种学说确实是针对不同情况而言的，本身并不存在争议，可以被视为相同法律条款在不同情况下的不同理解与适用。实践中，经常可以见到径直判决优先购买权人按照出售人与第三人间合同进行优先购买的案例。也就是说，对于同等条件，应尽量确定为绝对一致的条件，如确有必要才可以确定为相对一致的条件。当然，无论以哪种方式确定同等条件，都应主要是指价格的同一。[13]交易条件中，除价格条款外，还有履行期限、付款方式等必要条款，后者不应苛求同一。对其同一，应首先建立在保障出售人能够充分实现交易利益的基础之上。如出售人基于对第三人的信任，同意第三人在一个较长时间内分期付款或同意先交割后付款。在优先购买权人主张优先购买时，显然不能照此办理，而应遵循符合交易惯例的原则重新确定。

    确定相对一致的同等价格，通常按照折算法和市价参照法进行：首先将出售人同意相应出售价格时所考虑的其他因素折算成金钱；如这些因素是人情、关系等无法折算的因素，则按市场价格确定。这里面有一系列实践问题需进一步明确：1）哪些因素可以折算。通常认为，经济往来因素是可以折算的，如第三人曾借钱给出售人未收利息，该利息就可折算入售价。但这种经济往来应具有不特定性，是普通人之间都可能发生的。如出售人本来经商，第三人提供了一个交易机会使其赚取了较为丰厚的利润，这种经济往来因不具有普遍性，故不能折算只能视为人情。2）对非优惠价格能否折算其他因素。笔者认为，出售人原定的出售价格和其考虑的其他经济因素应一并视为他的交易获益，都应予以充分保护。市场交易中交易方以高于市场价进行交易亦是允许的。不过，在此情形下，应对其他经济因素的折算作出合理的限制，如不明显地超过市场价或不超过市场价的一定比例，防止出售人与第三人借此哄抬售价，不当设置优先购买权行使的障碍。3）确定市场价格的基准时间。由于市场行情处于不断变化之中，在用市场价格确定同等条件时就会产生一个问题：是以出售人与第三人订约时的市价为准，还是以优先购买权人主张优先购买时的市价为准。以订约时市价为准，将为优先购买权人提供一个投机的机会，标的物升值他则主张，标的物贬值他则不主张，这超出优先购买权制度设置的原旨，且将使第三人处于标的物贬值受损、升值无法获益的风险之中。以主张时市价为准，似乎更能实现优先购买权人、出售人和第三人间的利益均衡。当标的物升值时，优先购买权人极可能不主张，出售人与第三人的交易便获得较大的稳定性，即便优先购买权人主张，第三人可就升值部分要求出售人承担损害赔偿损失，而出售人在同意交易时的交易利益也是有保障的。在标的物贬值时，优先购买权人如果主张优先购买，第三人不致于因交易无效而蒙受损失，出售人在向第三人退还交易价款的同时，只能收到一个相对较低的市价价款。这应该视为他违反通知义务应承担的不利后果。不过，由于出售人拥有按市场价格或按原先交易价确定同等条件的主动权，一般情况下，出售人不致于遭受该方面的损失。

    四、优先购买权在拍卖情形中的适用

    实践中，出租人或按份共有人在不能清偿到期债务时将已出租的房产或共有份额用于偿债的情况时有发生。如果债权人为银行，它处置这种抵债资产通常需按内部规定用拍卖的方式进行。于是，优先购买权与拍卖的矛盾便不可避免。该矛盾的实质在于两项法律制度基本规则的冲突：优先购买权要求在同等条件下优先买受；拍卖要求应价最高者买受。

    许多学者对在拍卖情形中适用优先购买权持否定态度。主要理由为，1）拍卖中允许行使优先购买权会使买受人减少，影响拍卖价格；2）优先购买权必须在所有人能够自由出卖财产的买卖中行使；3）通知优买权人参加竞买就能够实现对其优先购买权的保护。[14]笔者认为，第1条理由纯粹从可能产生的实际后果来否定既有的法律制度，显属依据不足，且这种后果不是必然的。第2条理由是自相矛盾的。设置优先购买权本身就是对所有人出售财产的一种限制，推理下去就是优先购买权限制了出售自由，所以优先购买权就不能行使。按第3条理由操作，即使优先购买权人买受了标的物，他也是据竞买而买受，不是据优先购买权买受，那么他的优先购买权保护从何谈起。此外，应当看到，所有权人是可以自行委托拍卖机构进行拍卖的，如果在拍卖中禁止行使优先购买权，他将能够很便捷地架空优先购买权制度。

    拍卖时是否可以行使优先购买权，我国法律未明确规定，国外立法上所持态度也不相同。德国民法禁止行使，瑞士民法规定可以行使。法国民法允许行使且作了较为详尽地规定：债权人要在拍卖日之前一定期间以书面通知债务人和其他共有人。其他共有人应当在拍卖日前向拍卖人表示是否行使优先购买权。共有人行使优先购买权的，应当在拍卖公告中明确声明。当拍卖成功之时，主张优先购买权的共有人有权以竞拍人的最高应价买受拍卖标的。[15]该设计中，竞拍人有至少50％的可能性买受拍卖物，其想获得更大的买受可能性，势必提高应价，并不会造成拍卖标的卖价偏低的后果；同时充分也尊重了优先购买权，实现了优先购买权与拍卖基本规则的有机协调，值得参考与借鉴。